沈德咏:如何判定正当防卫：昆山反杀事件思考

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法律观念难以深入人心的原因在于某些精英的价值取向与大众的价值取向之间的冲突。精英应该考虑整个社会的文明价值，而普通人总是从直接的道德情感出发。

栏目简介:世界上有三大学习内容，深刻影响着社会生活和人类行为，需要普及:一是法律，二是风险，三是心理学。法律观念难以深入人心的原因在于某些精英的价值取向与大众的价值取向之间的冲突。精英应该考虑整个社会的文明价值，而普通人总是从直接的道德情感出发。《芒格斯报告》公开号推出了“法律报告厅”专栏，向读者普及实用法律知识。

引导演讲

在过去的两天里，江苏省昆山市的一起街头案件引起了全社会的关注。当时正在开车的刘用刀子威胁当时正开着电动车的于。他不想刀掉在地上，被余捡起来捅了几刀，最终导致刘死亡。刘是如此咄咄逼人，以至于他最后被杀了。这种矛盾的逆转引发了网民关于正当防卫和过度防卫的激烈讨论。

目前，当地警方和检察院已经介入调查，但最终的决定仍需由法院决定。

这篇文章是由最高人民法院原副院长沈德勇法官在去年于欢案件审判后发表的一篇长文章。我希望给你提供一个更专业的思考角度。

资料来源:骑士岛

沈德勇

最高人民法院前执行副院长

正当防卫作为一项重要的法律制度，在现代国家的刑法中有着特殊的规定。我国也不例外。1979年，《刑法》对正当防卫制度作了特别规定。

1997年刑法修正案对正当防卫制度进行了重大修改，主要是进一步收紧了防卫过当的成立条件，增加了不得防卫过当的规定。修改这部法律的基本目的是为了加强自卫权，鼓励人们行使自卫权，并有勇气打击犯罪行为。

问题

但是，从随后几年的司法实践来看，正当防卫制度的适用仍然比较保守，客观上仍然存在着属于正当防卫的行为被视为防卫过当甚至是普通故意伤害和故意杀人的情况。造成上述情况的原因非常复杂，这与观念上的误解、立法过于抽象和司法环境不尽人意有关。

在我看来，其中两个值得特别关注。

首先，刑法本身相对原则性强，司法适用标准不够统一。

根据刑法的规定，一般认为一般正当防卫的成立应当符合五个条件:原因条件、时间条件、主观条件、客体条件和限度条件。在上述五个条件中，每一个条件下都涉及许多具体问题。

例如，如何把握“非法侵权”的性质和范围所涉及的原因条件；如何具体认定“正在进行”的违法侵权所涉及的时间条件；如何判断极限条件是否涉及“明显超过必要极限”，等等。对于这些法律适用中的具体问题，《刑法》规定不明确，理论上存在不同意见和争论，实践中的理解和把握也不完全一致。如果涉及到具体案例，往往会有截然相反的观点和重大分歧。

顺便说一句，这种情况并非中国独有，其他国家在适用正当防卫制度时也会引起重大争议。例如，1992年在美国，一名16岁的日本学生服部哲·服部哲被误杀。此案被认为是正当防卫，但却在日本引起了轩然大波，甚至几乎引发了日美之间的外交风暴。

第二，具体案件的裁判压力很大，案外因素往往被考虑得太多。

在涉及正当防卫的重大案件中，一些行为人受重伤，一些人死亡。“死人大”、“死人有理”，这是一种客观的社会现象。不管死者和伤者的行为是否正当，他们的家属和亲属经常以此为由向司法机关施加压力，有些甚至形成集体探访，危及社会稳定。

当刑事案件的定义需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害罪甚至故意杀人罪之间进行选择时，严格按照法律规定将其认定为正当防卫并不容易，可能产生的结果是“杀人是故意杀人”和“致人重伤是故意伤害罪”。这使得严格依法审判法理不复杂的案件变得困难，因为要考虑到案件外因素的方方面面，甚至认为属于正当防卫的案件属于过度防卫，对应当视为无罪而没有过度防卫的案件作出有罪判决。

思考

关于正确理解和运用正当防卫制度，我有以下几点想法:

一是准确把握正当防卫制度的立法精神。

正当防卫源于人类的防卫本能和私人报复。现代国家普遍规定了自卫制度。虽然具体条件不同，但立法目的非常相似，都强调自卫是一项自然人权。根据德国学者的说法，“一个房子的主人可以刺伤一个晚上闯进他家的醉汉。”中国古代刑法中也有类似的免除正当防卫的规定。

必须根据社会变迁和立法精神准确把握我国现行刑法规定的正当防卫制度。

首先，我们应该认识到合法防卫是法律赋予公民的权利。任何公民在面临国家、公共利益、个人、财产和其他自身或他人权利的持续非法侵犯时，都有权为自己免受非法侵犯进行辩护。

第二，我们应该认识到正当防卫受法律保护。自卫是针对非法侵权的，是一种合法的行为，不是一般意义上的“用暴力控制暴力”。正当防卫制度的核心本质在于防卫行为的合法性。因此，正当防卫人受刑法保护，在制止违法侵权行为时不承担刑事责任。

第三，我们应该认识到自卫是打击犯罪的积极手段。自卫是公民的权利，不是阻止非法侵权的最后手段。换言之，中国刑法没有将正当防卫定义为“必要的紧急措施”，也没有要求辩护人用尽一切手段才能实施正当防卫。

二是有效激活正当防卫制度的应用。

实施正当防卫不仅对社会无害，而且对社会有益。

一是有利于及时保护合法权益不受侵犯。法律规定了对违法侵权的各种处罚措施，包括处罚，但都是事后处罚。侵权已经发生，“远水救不了近火”。当公共救济难以及时有效地停止时，正当防卫是制止违法侵权、保护合法权益最直接有效的手段。

第二，有利于有效震慑犯罪分子。法律允许合法的抗辩对非法侵权人的权益造成一定的损害，如人身、财产等。，甚至造成非法侵权人的伤亡。这无疑是对非法侵权者甚至潜在罪犯的有效威慑。

第三，有利于社会公正。鼓励人民同违法犯罪作斗争，通过正当防卫及时制止违法侵权行为，切实维护合法权益，体现“司法不屈人之兵”的价值取向。

一些刑事案件的审判之所以引起人们的注意，表达人们的意见，甚至遭到严厉的谴责，其中一个重要原因就是人们在想:“遇到这种情况，该怎么办？”作为人民法院和行使审判权的刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会发出鼓励正当防卫的明确信号。为此，我们必须适当放宽防卫限制的条件。裁判应该设身处地为自卫者着想，不要对自卫者太苛刻。

第三，根据常识考虑正当防卫制度的司法适用。

要正确适用正当防卫制度，还必须考虑常识，尊重人们的简单情感和道德要求，体现社会普遍的正义理念。要判断辩护的限度，我们不仅要清楚地了解法律，还要充分考虑常识，否则我们不会得出适当的结论。

首先，我们应该全面考虑。

我们不能用一个数学公式来简单地计算非法侵权者和维权者的利益受到的损害，从而得出一个更重要的结论。相反，我们应该在综合分析违法侵权的力度、优先性和性质、侵权人与辩护人的力度比较以及现场情况的基础上做出综合判断。它必须是个案分析，而不是局部的、孤立的和静态的处理，以及在辩护时对辩护行为和非法侵权行为的简单比较。

第二，我们应该为自己辩护。

我们不能要求辩护人是一个冷静和理性的旁观者。相反，我们应该回到维护者所处的情况，问自己“如果我是维护者，我将如何处理它”，并把自己置于“在这种情况下普通人将如何处理它”的位置。防卫行为通常类似于丛林中的紧急反应，要求防卫人在孤立和高度紧张的情况下采取行动制止非法侵犯，这显然违背常识和基本法律原则。

第三，有必要做出有利于辩护人的适当考虑。

自卫的本质在于“对与错”，即以正义的行动来侵犯不法。根据“邪恶不压迫正义”的常识，两者不能被同等看待。相反，当防卫过当与正当防卫之间存在争议时，应当适当认定有利于辩护人；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定。特别是，要妥善处理因恐慌和愤怒导致防守者超越防守限度的问题。

第四，要全面考虑正当防卫司法裁判的法律和社会效果。

在法律效力的前提下，司法的社会效力是在依法公正审判的基础上自然形成的一种司法公信力。对于正当防卫制度的司法适用，也应在优先考虑法律效果的前提下，兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用，要求我们在严格按照刑法规定办案的基础上，最大限度地考虑人民群众的期待和关切，真正做到“让人民群众在每一个司法案件中都感到公平和公正”。

对于定性复杂的案件，当确定正当防卫是防卫过当还是普通故意犯罪比较困难时，要学会依靠群众的智慧，关注社会状况和舆论，将司法职业判断与人民群众的简单感受结合起来，确保判断结果尽可能接近法律规定范围内的社会预期。

第五，统一正当防卫制度的适用标准。

从司法统一的角度看，有必要通过制定司法解释和发布指导性案例，最大限度地统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时，可以通过统一法律适用标准的形式进行创新。例如，采用“指导意见+典型案例”的形式更方便、更实用。

在研究和规范正当防卫制度的适用标准时，有一个需要注意的问题，即正确处理鼓励正当防卫与防止防卫权滥用之间的关系，这是制定正当防卫司法政策时必须正确把握的一个平衡点。

鉴于当前社会中不敢自卫的明显情况，鼓励自卫是必要的，但这并不意味着走向滥用自卫权的另一个极端。“凡事都有个度，但为时已晚。”非法侵犯人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，法律不能引导或鼓励公民在受到非法侵犯时不顾后果地滥用辩护权。正当防卫有其法定条件，其中任何一项都不是正当防卫。

例如，当违法侵权人已被完全制伏或正在逃跑时，他仍继续进行“追杀防卫”，或只有在发生口角时，他才遭受轻微的违法侵害，如推搡、掌掴，即严重刺伤他人甚至用刀致死，这是对辩护权的滥用，应依法承担相应的刑事责任。

第六，为正当适用自卫制度创造良好的外部环境。

首先，三大公安执法检查机关应各司其职，切实控制适用法律的正当防卫制度。根据《刑事诉讼法》的规定，无论在侦查阶段还是审查起诉阶段，都不应追究刑事责任，也不应因为死者家属和伤者施加的压力而放弃这一原则，以便将所有压力都传递给审判。

第二，坚持群众路线，共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件，应当在审判过程中及时向社会公布事实真相，防止道听途说和误传。判决作出后，应当依法及时向社会公布判决文件及相关材料，引导人们依法理性理解判决结果，争取社会各界的理解和支持。

最后，要创新司法公开的方式，充分发挥案例作为法治宣传“活教科书”的作用，通过案例解读使宣传合理化，从而及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件，要组织专家学者进行研究论证，邀请NPC代表、CPPCC委员和新闻媒体参加庭审，准确传达人民法院鼓励合法辩护的基本立场，充分发挥司法审判在社会风尚中的引领作用。