投服中心提醒上市公司 关注违规担保立法变化

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⊙记者赵○编辑邱江

上市公司大股东的信用风险危及上市公司，非法担保是主要的“推手”之一。然而，预计在确定防止违反的保证的有效性方面将会有“颠覆性”的变化。根据最高人民法院颁布的《关于审理为他人提供担保纠纷适用法律的解释(征求意见稿)》，从原则上讲，公司的违约担保是无效的。对此，CSI中小投资者服务中心(以下简称“投资服务中心”)呼吁上市公司控股股东和实际控制人重视立法方向，从现在起，彻底杜绝非法担保行为，及时纠正已发生的非法担保行为，保护广大中小股东的合法权益。投资服务中心表示相信，司法解释正式公布后，将有效解决上市公司非法担保这一顽疾。

经整理，投资服务中心发现，在上市公司披露的非法担保中，债权人包括商业银行、小额信贷公司、信托公司、p2p公司、典当行、金融租赁公司、商业保理公司、贸易公司、自然人等。担保人主要是上市公司及其子公司，而担保人主要是上市公司的控股股东和实际控制人等关联方。

上述非法担保基本分为两种情况:一是未经任何内部决策机构批准，实际控制人、董事长或其他授权人直接指示相关人员在担保合同上加盖上市公司公章；二是决策机构层次不够，主要表现在应由股东大会审议、董事会决议通过的保证上。

投资服务中心指出，违规担保的隐瞒主要源于明知违规而故意为之。在“有权人”的影响下，它绕过了公司所有正常的决策程序，上市公司的信息披露部门往往以无知为由拒绝披露。近年来，对商业银行贷款的非法担保逐渐减少，大部分都转向了非银行金融机构，如小额贷款公司，甚至民间借贷。担保主体逐渐从上市公司向上市公司控股子公司下沉，进一步强调了非法担保的便利性和隐蔽性。

非法担保对上市公司的危害不言而喻。在纠纷中，一旦债务人在司法判决后未能清偿债务，作为担保人的上市公司可能不得不履行担保责任，并面临优质资产和主账户被查封或冻结。在连带责任担保中，债权人可以跳过债务人对上市公司履行担保义务的直接要求。

投资服务中心认为，违规担保应该是无效的，但在具体的司法实践中并不完全如此。特别是在实践中，非法担保往往是由公司实际控制人(董事长)组织实施，并加盖公司公章。结合争议双方的商业合作实践，法院可以作出保证对保护善意第三人的信托利益有效的判决。

然而，随着新的司法解释，这种情况可能会发生颠覆性的变化。投资服务中心表示，今年8月，最高人民法院发布了相关司法解释，预计将在征求意见后正式颁布实施。根据本司法解释，未经《公司法》第十六条和本章程规定的程序审查批准的担保行为对公司无效。即使担保合同加盖公司印章或由法定代表人签署，也推定对方知道担保行为应经公司董事会或股东大会决议批准，对方应审阅相关决议。如果任何人在接受公司担保时未要求对方提供上述批准文件，法律将认定其未履行注意义务，进而认定担保行为无效。

同时，投资服务中心呼吁上市公司以此为契机，认真开展自查，全面检查上市公司及其子公司是否存在违规担保行为。同时，公司应加强印章管理，加强内部控制，完善公司治理，杜绝非法担保。对于已经发生的非法担保，督促相关责任方及时采取清偿债务、反担保等措施，消除非法担保的影响。违法担保给上市公司造成损失的，应当依法及时向责任人追偿。